Divorce : comment obtenir la garde de mon enfant ?

Vous venez de vous séparer et, pour plusieurs raisons qui vous appartiennent, souhaitez absolument obtenir la garde de votre enfant. Plusieurs modes sont à envisager. Nous analyserons ici le mode de garde exclusif. On définit la garde exclusive dès lors qu’un enfant passe plus de 60 % de son temps à l’année chez un seul de ses parents, soit entre 149 et 219 jours par an.

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La garde exclusive : Quid d’une décision prise au nom de l’intérêt de l’enfant

En effet, l’article 3, § 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant prévoit que – dans toutes les décisions de justice qui le concernent – l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. L‘article 373-2 du code civil ajoute qu’en cas de désaccord des parents, lorsque le changement de résidence de l’un d’eux modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales statue donc selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant.

Une analyse de la situation familiale

Les juges ne peuvent pas d’emblée privilégier un mode de garde plutôt qu’un autre. La notion d’intérêt de l’enfant n’étant pas définie dans la loi, ils doivent analyser in concreto la situation familiale pour convenir d’un type de garde approprié aux intérêts de l’enfant. Une observation objective du cas soumis. Lorsque la garde exclusive est choisie, l’autre parent bénéficiera d’un droit de visite ou d’hébergement, libre à lui d’en profiter ou pas.

Pour préserver l’intérêt de l’enfant, ce mode de garde est lié à des conditions strictes. Les juges en charge de statuer sur les cas prendront en considération différents critères combinés tels que :

• l’âge de l’enfant ;

• la relation entre l’enfant et chacun de ses parents ;

• la capacité ou non des parents à répondre aux besoins de l’enfant ;

• la disponibilité des parents ;

• la stabilité de l’enfant ;

• les besoins de l’enfant ;

• l’opinion de l’enfant ;

• la volonté des parents de conserver – ou non – une relation avec l’enfant, etc.

Dans le cas d’une garde exclusive, l’autre parent peut obtenir un droit de visite et d’hébergement. Ces droits permettent de maintenir la relation avec l’enfant, ils peuvent être fixés à l’amiable ou par un juge.

Critères valables pour une garde exclusive sans droit de visite de l’autre parent

Ce droit de visite et d’hébergement peut être convenu à l’amiable ou devant un juge en cas de désaccord entre les deux parents. Il peut être refusé, pour un motif grave non limitativement énuméré ci-après tel que :

• la maltraitance ;

• la consommation excessive d’alcool ;

• l’impossibilité d’héberger ou de recevoir son enfant dans des conditions décentes ;

• une grave maladie, etc.

Dans les cas évoqués, le parent concerné ne pourra pas obtenir la garde de son enfant, s’il est prouvé qu’un de ces motifs légitimes l’en empêche et ce, toujours guidé par l’intérêt de l’enfant. Il appartient au parent qui souhaite obtenir la garde exclusive de démontrer au juge que son ex époux est dans l’incapacité de répondre aux besoins de l’enfant.

Critères non valables pour la décision de garde exclusive

Certains critères ne seront jamais retenus pour décider d’un mode de garde. Il en est ainsi s’agissant des ressources financières, l’orientation sexuelle, remariage, concubinage ou adultère.

Quels sont les moyens pratiques pour obtenir la garde exclusive de vos enfants ?

Quatre voies s’offrent à vous pour obtenir la garde exclusive de vos enfants. Etudions-les tour à tour.

La voie de l’entente amiable

Si vous parvenez à vous entendre avec votre ex-conjoint sur les modalités du mode de garde, de la responsabilité parentale et du droit de visite, vous devrez :

• mettre vos accords par écrit ;
• présenter cette entente à un avocat pour vous assurer que vos droits seront protégés ;
• signer l’entente et l’homologuer devant un juge.

La voie de la médiation

Vous pouvez faire appel à un médiateur. Personne indépendante, il peut vous aider à trouver un compromis. En aucun cas, il ne peut prendre parti pour l’un ou l’autre des parents, contrairement au juge. Il tentera de fixer avec vous les meilleures conditions possibles pour préserver les intérêts de chacun des intéressés. Pour assurer votre sécurité, vous devez formaliser la médiation par certaines actions telles que :

• la mise à l’écrit de la médiation ;
• la fixation d’un plan de partage et de responsabilité parentale ;
• l’appel à un avocat avant signature de l’accord afin d’assurer la protection de vos droits.

L’intervention d’avocats

Si l’entente amiable par médiation s’avère impossible, les avocats respectifs tenteront de trouver une solution alternative, évitant ainsi de saisir la cour. Cette solution offre l’avantage d’éviter tout contact avec votre ex-conjoint lorsque les échanges sont destructeurs, voire impossibles.

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La saisine du Juge aux Affaires Familiales (JAF)

Si l’entente amiable reste impossible, vous pouvez alors saisir le JAF. Ce dernier statuera sur le mode de garde et prendra en compte votre volonté d’obtenir la garde exclusive sans pour autant écarter la possibilité d’un mode de garde alternée.

Le JAF prendra sa décision en fonction des intérêts de l’enfant. Ainsi, la garde exclusive ne pourra être accordée que si l’un des parents ne souhaite pas l’obtenir ou si un motif grave est avancé (évoqués précédemment).